Нормы генеральных (глобальных) соглашений, а также биржевые правила определяют порядок заключения так называемых разовых сделок. Такие отдельные (разовые) сделки, содержание которых с точки зрения предмета, прав и обязанностей сторон и порядка исполнения обязанностей, в силу единообразного характера, описывается в рамках единого организационного договора (или комплекса договоров), составляют основу деятельности на рынке финансовых услуг и занимают значительное место в связи с объемом операций, проводимых подобным образом.

К такого рода операциям относятся, например, сделки типа форвард, расчетный форвард, своп, репо и т.п. Все названные сделки могут быть охарактеризованы как договор купли-продажи, предметом которого на рынке финансовых услуг являются, как правило, иностранная валюта или эмиссионные ценные бумаги. Однако (в отличие от обычного договора купли-продажи) особенность этих сделок в том, что ближайшей правовой целью (или каузой) для таких сделок является не столько приобретение имущества, составляющего предмет сделки, в собственность, сколько возможность получения дохода от оборота имущества, составляющего предмет сделок. Благодаря глобальным (генеральным) соглашениям, сделкам типа своп, форвард, расчетный форвард, репо придается характер типовых (стандартных). Будучи зафиксированными в письменной форме, такие сделки в практике отечественных и иностранных профессиональных участников рынка получили наименование "финансовые инструменты"*(56).

Таким образом, "финансовый инструмент" можно определить как документ, который, во-первых, удостоверяет факт заключения разовой гражданско-правовой сделки в соответствии и на условиях, определенных в организационном договоре, а во-вторых, определяет конкретные количественные параметры заключенной сделки (т.е. конкретизирует условия применительно к данному разовому правоотношению). В силу перечисленных обстоятельств финансовый инструмент, подобно ценной бумаге, получает способность к самостоятельному обращению в качестве объекта гражданских прав и обязанностей. Именно финансовые инструменты и вопросы, связанные с порядком обращения такого рода финансовых инструментов, составляют предмет глобальных (генеральных) организационных соглашений на рынке финансовых услуг.

В качестве примера финансовых инструментов, обращающихся на биржевом рынке, можно привести Правила проведения операций по покупке и продаже иностранной валюты на единой торговой сессии межбанковских валютных бирж (далее - Правила ЕТС)*(57). В соответствии с Правилами ЕТС (разд. 1) инструмент - это совокупность стандартных условий сделки (код (вид) иностранной валюты, в которой номинирован лот, срок расчетов), определяемая в спецификации по данному инструменту.

Правила ЕТС называют следующие виды инструментов:

- USD/RUB_UTS_TOD - купля/продажа определенного количества долларов США в лотах*(58) за российские рубли на торгах ЕТС по долларам США со сроком расчетов в день проведения торгов;

- USD/RUB_UTS_TOM - купля/продажа определенного количества долларов США в лотах за российские рубли на торгах ЕТС по долларам США со сроком расчетов в рабочий день, следующий за днем проведения торгов;

- EUR/RUB_UTS_TOD - купля/продажа определенного количества евро в лотах*(59) за российские рубли на торгах ЕТС по долларам США со сроком расчетов в день проведения торгов.

Аббревиатура, содержащая наименование инструмента, представляет собой зашифрованный перечень существенных условий договора купли-продажи, а именно наименование валюты, составляющей предмет сделки, например доллары США - USD или евро - EUR (количество валюты, выраженное в лотах, указывается дополнительно), сроки расчетов, т.е. дата платежа (например, в день заключения сделки - TOD или на следующий день после заключения сделки - TOM). В этой связи в части, касающейся "зашифровки условий сделки в названии", представляется уместным провести аналогию с ИНКОТЕРМС, в которых содержание условий внешнеторговой операции, зашифрованное в названии сделки, определяется в правилах, утвержденных Международной торговой палатой.

Формирование системы расчетов по обязательствам, возникающим из сделок - финансовых инструментов, приводит к тому, что финансовые инструменты обретают свойства оборотоспособности, т.е. утрачивают привязку к индивидуальности сторон, волевым усилием которых первоначально была заключена сделка, или иначе - появился финансовый инструмент. Это означает, что участника рынка уже в значительной степени перестают интересовать личные качества контрагента. В большей степени его интересует совокупность (комплекс) прав и обязанностей, вытекающих из данного инструмента. Это достигается только при наличии системы расчетов, гарантирующей исполнение обязательств. Такая система может быть создана и, как правило, создается в связи с организацией самой системы, обеспечивающей заключение сделок (например, организатором торговли). Не случайно на российском рынке категория "инструмент" появилась прежде всего в правилах биржевой торговли (в частности, на валютном рынке ММВБ).

В то же время в отличие от зарубежных стран в России категория "финансовый инструмент" еще не успела проникнуть в законодательство, хотя попытки предпринимались в 2001-2002 гг. при подготовке изменений и дополнений в Закон о рынке ценных бумаг. Тогда в число вносимых поправок предлагалось включить определение категории "финансовый инструмент рынка ценных бумаг". Под финансовыми инструментами рынка ценных бумаг предлагалось понимать:

"а) эмиссионные ценные бумаги;

б) инвестиционные паи паевых инвестиционных фондов и иные ценные бумаги;

в) производные финансовые инструменты (финансовые инструменты срочных сделок)*(60), исполнение обязательств по которым находится в зависимости от изменения цен на ценные бумаги либо от изменения фондовых индексов, рассчитываемых на основании совокупности рыночных цен ценных бумаг - фьючерсные контракты, опционы, форвардные контракты, свопы по фондовым индексам, в том числе исполнение которых предусматривает исключительно обязанность сторон уплачивать (уплатить) денежные суммы в зависимости от изменения цены финансового инструмента, либо значения фондового индекса, рассчитываемого на основании совокупности рыночных цен финансовых инструментов".

Предлагаемые поправки в конечном счете не были приняты в части, касающейся определения категории "финансовый инструмент". Действующий Закон о рынке ценных бумаг в редакции изменений, внесенных Федеральным законом от 28 декабря 2002 г. N 185-ФЗ, ограничился незначительным, по сравнению с предполагаемым, расширением предмета регулирования указанного закона. В настоящее время Закон о рынке ценных бумаг распространяет свое действие на эмиссионные, а также иные виды ценных бумаг, не касаясь регулирования производных финансовых инструментов (см. ст. 2 Закона о рынке ценных бумаг). Причиной тому послужили разногласия между регулирующими органами*(61).

Таким образом, в настоящее время в отечественном законодательстве отсутствует определение категорий "финансовый инструмент" и "производный финансовый инструмент". При этом действующее законодательство не содержит запрет заключать различного рода сделки в рамках ГК РФ, соответствующие традиционному пониманию производного финансового инструмента.

Некоторые правовые акты, например Закон о товарных биржах, в числе биржевых сделок содержат определения сделок, которые в зарубежных странах относятся к производным финансовым инструментам (ст. 8 Закона о товарных биржах определяет форвардные сделки, фьючерсные сделки, опционные сделки).

В числе ведомственных актов, содержащих нормы, касающиеся производных инструментов, следует назвать следующие:

- постановление ФКЦБ России от 27 апреля 2001 г. N 9, которым было утверждено Положение о требованиях к операциям, связанным с совершением срочных сделок на рынке ценных бумаг*(62);

- письмо Государственного антимонопольного комитета РФ, ставшего впоследствии МАП, от 30 июля 1996 г. N 16-151/АК "О форвардных, фьючерсных и опционных биржевых сделках".

Отсутствие адекватной правовой базы стало существенным препятствием в развитии рынка, и это стимулировало "всплеск" законотворческой активности. Так, к концу 2003 г. Государственной Думой было принято к рассмотрению пять законопроектов, касающихся регулирования вопросов, связанных с совершением операций на так называемом срочном рынке, или рынке производных финансовых инструментов. Следует отметить, что практически все из принятых законопроектов были подвергнуты критике. Причинами явились, с одной стороны, сложность предмета регулирования, а с другой стороны, неготовность отечественной правовой доктрины и законодателя воспринять достаточно сложные конструкции, связанные с категорией производных финансовых инструментов.

Напомним, что в зарубежной правовой литературе под производным финансовым инструментом обычно принято понимать "финансовый инструмент, оценка стоимости которого зависит (или, буквально, "произведена" - derive) от стоимости базового актива (других инструментов) или финансовых (статистических) показателей"*(63).

Как видим, в основу определения производного финансового инструмента положена категория "финансовый инструмент", которая уже давно прижилась в зарубежном законодательстве, однако неизвестна отечественному. Вероятно, следование по пути определения категории "финансовый инструмент" облегчит решение задачи определения правового режима категории "производный финансовый инструмент".